RESUMEN:

No es extraño escuchar la posibilidad de que los abogados, jueces y árbitros sean reemplazados por maquinas o robots en el futuro. No es extraño escuchar acerca de la tecnología blockchain y como esta se utiliza con más frecuencia en transacciones comerciales. Es innegable que la tecnología avanza a pasos desmedidos para revolucionar la práctica jurídica, dejando atrás la regulación y el ejercicio profesional “tradicional”. Sin embargo, en Ecuador, sentimos que esta realidad es ajena a nuestro entorno, quizá porque tenemos una industria con reducido desarrollo tecnológico, porque culturalmente nos cuesta salir de tradiciones y ritualismos -especialmente respecto a la administración de justicia- o quizá porque los abogados tenemos fama de ser adversos al cambio y huir de conceptos técnicos que van más allá del Derecho. Este artículo busca traer algunas de las discusiones que se

encuentran en auge en el foro arbitral internacional sobre la interacción de la tecnología y el arbitraje y aterrizarla a la realidad actual del Ecuador.

1. Introducción

Hace menos de dos años, nos encontrábamos discutiendo sobre la modernización del arbitraje en el Ecuador. Así, analizábamos la aplicación de normas flexibles de procedimiento, renovación de reglas y prácticas tradicionales más comunes a los procedimientos judiciales que al arbitraje. Sin embargo, aunque aún no se ha resuelto esa problemática, ahora nos enfrentamos a nuevos y quizá más grandes desafíos, el avance de la tecnología, su intromisión en la justicia, en la práctica profesional y particularmente, lo que se discutirá en este artículo, su impacto en el arbitraje.

Es previsible la posibilidad que la tecnología reemplace el trabajo ordinario de los abogados, por ejemplo, en la redacción de contratos, en la automatización y ejecución de contratos, en la posibilidad de recibir decisiones o laudos automatizados, etc. Sin duda, esto genera un impacto particular en lo que, hasta el momento, se ha concebido como el arbitraje, pues al ser este un mecanismo de resolución de disputas flexible y adaptable a la voluntad de las partes se convierte en el blanco perfecto para la implementación de tecnología y procesos de digitalización de justicia. Las preguntas más claras que surgen al respecto y que tratará de discutir este artículo son: ¿qué interacción se anuncia entre la tecnología y el arbitraje? y ¿está listo el foro ecuatoriano para afrontar esta nueva realidad?

Este artículo -en primer lugar- explorará una breve conceptualización y desarrollo de (i) los denominados contratos inteligentes o “smart contracts” a través de la teconología blockchain y (ii) la justicia predictiva. Luego, se analizarán algunos de los puntos de intersección entre estos conceptos y el arbitraje y finalmente, discutiremos los limites y retos que enfrenta el arbitraje ecuatoriano para la implementación de estas teconologías.

2. Smart contracts y justicia predictiva

Actualmente, existen varias alternativas e instrumentos tecnológicos que pueden implementarse en el ejercicio profesional. Particularmente, en este artículo nos enfocaremos en el uso de contratos inteligente o “smart contracts” y la justicia predictiva o automatización de justicia.

2.1 Smart contracts

Si bien el concepto de “contrato inteligente” puede abarcar distintos entendimientos desde contratos que utilizan herramientas electrónicas para su celebración hasta aquellos que se codifican y se ejecutan de manera automática, para efectos de esta contribución, se entiende como smart contracts a aquellas instrucciones electrónicas codificadas que se ejecutan automáticamente, a través de la utilización de tecnología blockchain1. Los smart contracts funcionan siguiendo la lógica de cumplimiento de condiciones predeterminadas: “si/cuando…entonces”.2 Esto quiere decir que al momento en que una condición codificada se verifica, automáticamente la consecuencia se ejecuta. Para mayor comprensión, traemos el siguiente ejemplo:

El comprador “A” quiere comprar algo del vendedor “B”. Para ello, pone su dinero en una cuenta de garatía. El vendedor utilizará el transportista “T” para realizar el envío de la mercadería al comprador. Cuando el comprador recibe la mercadería [condición predeterminada], (i) el dinero depositado en la cuenta de garantía se transfiere automáticamente – en lo que le corresponde a cada uno- al vendedor y al transportista y (ii) el productor de la mercadería recibe una notifiación que le indica que debe producir más mercadería de la vendida y aumentar su abastecimiento [consecuencias automatizadas]. Si el comprador no recibe la mercadería en la fecha acordada, el dinero se devuelve a la cuenta del comprador [consecuencia alternativa automatizada].3

Las ventajas de la utilización de smart contracts son varias, entre ellas podemos resaltar4: (i) la rapidez y precisión sobre los términos del contrato y su ejecución; (ii) su seguridad, estos ejecutan siguiendo condiciones predeterminadas, instrucciones y registros encriptados de cada transacción. A su vez, cada acto es compartido entre todos los participantes del blockchain por lo que su posibilidad de manipulación es reducida y (iii) la descentralización, la utilización de smart contracts permite que las partes precindan de terceros o intermediarios para validar la transacción.

En el Ecuador no existe mayor experiencia o regulación sobre los smart contracts. No obstante, el artículo 77 del Código de Comercio ecuatoriano ya realiza una primera aproximación a la conceptualización y a utilización de esta tecnología. Así, prescribe:

“[s]on contratos inteligentes los producidos por programas informáticos usados por dos o más partes, que acuerdan cláusulas y suscriben electrónicamente.

El programa de contrato inteligente permite facilitar la firma o expresión de la voluntad de las partes, así como asegura su cumplimiento, mediante disposiciones instruidas por las partes, que pueden incluso ser cumplidas automáticamente, sea por el propio programa, o por una entidad financiera u otra, si a la firma del contrato las partes establecen esa disposición. Cuando se dispara una condición pre-programada por las partes, no sujeta a ningún tipo de valoración humana, el contrato inteligente ejecuta la cláusula contractual correspondiente.

A falta de estipulación contractual, los administradores de dicho programa o quienes tengan su control, serán responsables por las obligaciones contractuales y extracontractuales que se desprendan de los contratos celebrados de esta forma, y en todo caso serán aplicables las disposiciones que protegen los derechos de los consumidores.5

El artículo es interesante, pues (i) establece la posibilidad de que los contratos se ejecuten de manera automática a través de las instrucciones [codificadas] por las partes; (ii) reconoce el funcionamiento de la lógica de smart contracts “si/cuando…entonces” a través de lo que regula como “una condición pre-programada, no sujera a ninguna valoración humana”; (iii) llama la atención y es cuestionable sobre quienes asumirían las obligaciones derivadas de estos acuerdos, que en caso de no haber acuerdo expreso. Esto porque no siempre los administradores del programa, son necesariamente las partes que celebran el contrato y las obligaciones que derivan de él. (iv) Finalmente, es importante destacar que el artículo ya impone ciertas limitaciones a su celebración como la protección particular a consumidores.

2.2 Justicia predictiva

Una segunda herramienta que resulta interesante para la discusión que se plantea en este artículo es lo que se conoce como “justicia predictiva”. Esta consiste -basicamente- en utilizar inteligencia artificial para analizar decisiones judiciales o laudos para determinar estadisticamente la probabilidad del resultado en un caso similar.6 Al momento, esto ha sido utilizado como una herramienta accesoria al ejercicio profesional. Por ejemplo, para que abogados puedan tener un mejor planteamiento del caso y sus probabilidades de éxito7 e incuso ha sido utilizado por juzgadores para facilitar la toma de decisiones y garantizar un mayor grado de consistencia.8

Estas herramientas están y seguirán revolucionando el mercado legal. Estudios jurídicos, empresas de financiamiento de terceros y consultores in-house se encuentran invirtiendo cada vez más en ellas. Esto porque son innegables las ventajas de poder (i) predecir el éxito de un caso, (ii) analizar qué argumentos han resultados eficientes en decisiones sobre disputas similares e incluso (iii) determinar -independientemente de su reputación- qué abogados verdaderamente han resultado exitosos a la hora de manejar sus casos ante las cortes o tribunales arbitrales, entre otras9

De igual manera, distintos países también están interesados en invertir en el desarrollo y aplicación de estas tecnologías. Esto porque permite la depuración de decisiones judiciales, aumenta la eficiencia y garantiza la consistencia del sistema de justicia. En efecto, el tener acceso a este tipo de instrumentos facilita la identificación decisiones equivocadas y decisiones de alta calidad, reduciendo la probabilidad de tener decisiones deficientes en el futuro10.

Adicionalmente, permite aliviar la carga judicial. Por un lado, incentiva la celebración de acuerdos transaccionales, reduciendo las controversias que se litigan. En efecto, al tener análisis más preciso sobre las probabilidades de éxito de un caso, las propuestas que se intercambian entre las partes para negociar una disputa serán más razonables y cercanas a la realidad.11 Por otro lado, los jueces tendrán mayor soporte sobre cómo decidir casos similares, habrá más consistencia en las decisiones e incluso ya se discute que en un futuro cercano, decisiones automatizadas reemplacen – de plano- la labor de los juzgadores en ciertas áreas, por ejemplo para controversias civiles de menor cuantía.12

En el Ecuador, en nuestro entendimiento, no existe un desarrollo particular sobre estas tecnologías, ni tampoco alguna iniciativa del Estado para implementarlas en la administración de justicia ordinaria. Sin embargo, ya existen plataformas en las que se almacenan datos sobre decisiones judiciales y laudos13, lo que no descarta la posibilidad de que estos programas puedan implementarse como herramientas de la práctica profesional. Sin duda, los usuarios privados, abogados, practicantes, expertos legales se verán obligados a invertir en esta tecnología, pues es un servicio que va a ser exigido por los clientes en un futuro cercano.

3. Entre la tecnología y el arbitraje

En el sistema judicial ordinario, la normativa procesal, por el hecho de referirse a una de las funciones del Estado, es materia de derecho público14, pues regula la organización y el funcionamiento de la actividad jurisdiccional del Estado, las instituciones del proceso, su desarrollo y efectos15.  En este sentido, toda la actividad jurisdiccional está sometida al principio de legalidad16, lo cual dificulta su adaptación y evolución hacia el desarrollo tecnológico.

Por el contrario, el arbitraje se fundamenta esencialmente en el principio de autonomía de la voluntad. Así, las partes tienen el derecho a diseñar el procedimiento que mejor se adapte a sus intereses 17. Ya en incasables discusiones, hemos resaltado -en el foro arbitral ecuatoriano- que la flexibilidad, omisión de ritualismos y eficiencia son atributos esenciales para el buen funcionamiento del arbitraje y para que las industrias prefieran este sistema sobre otros mecanismos de resolución de disputas. 18

3.1 El arbitraje para resolver disputas derivadas de smart contracts

Aunque la utilización de smart contracts supone la reducción de errores e intervención humana, aún pueden presentarse ciertas controversias relacionadas con la creación o implementación de estos instrumentos. A continuación, algunos ejemplos de estas disputas.20

a. Fallas en la codificación. La implementación de smart contracts requiere extensos y complejos procesos de codificación, los cuales pueden contener fallas (bugs) que produzcan resultados incorrectos, inesperados o que el sistema se comporte de manera no intencional.21 Ejemplo de esto es el conocido “Ataque DAO (Decentralized Autonomous Organization)”. Este smart contract fue creado en la plataforma blockchain Ethereum con el objetivo de democratizar el financiamiento de proyectos ethereum.22 De esta manera, varios inversionistas adquirían tokens provistos por Ethereum y posteriormente, los usuarios podían retirar las ganancias de su inversión.23 Sin embargo, existió un error en la línea 666 de la codificación de este smart contract, en la cual se utilizó la letra “t” minúscula, en lugar de “T” mayúscula. Esto provocó que un usuario retirará -repetidamente- los fondos antes que los datos de plataforma y el saldo a su favor se actualizaran. El usuario logró retirar el equivalente a 60 millones de dólares en cripto monedas “ether”, gracias a este pequeño error en la codificación.24 Esto -por supuesto- ha generado una serie de dudas sobre la seguridad del sistema y disputas entre los inversionistas y los creadores de esta plataforma blockchain.

Estas son algunas de las controversias que pueden surgir de la utilización de smart contracts. La pregunta que cabe realizarse es si el arbitraje es un mecanismo efectivo para resolverlas. En principio, parecería que la respuesta es afirmativa. La materia de estas disputas es netamente contractual y transigible. En consecuencia, el arbitraje es aplicable a esta industria. Adicionalmente, es innegable que los smart contracts y el arbitraje comparten características complementarias. Entre ellas, destacamos las siguientes.

a. Neutralidad. A diferencia de la justicia ordinaria, el arbitraje facilita la resolución de disputas internacionales, pues puede desarrollarse en cualquier foro escogido entre las partes, independiente de su nacionalidad y tradición jurídica, lo que genera más confianza y facilita el comercio internacional.29. Esta es una característica ideal para la resolución de controversias derivadas de smart contracts, pues al ser esta última una plataforma descentralizada y deslocalizada, los intervinientes en la relación generalmente provienen de distintas nacionalidades y culturas jurídicas. Adicionalmente, al manejarse la transacción de manera electrónica, es al menos controvertida la determinación del territorio en el que se ejecuta el contrato.

b. Flexibilidad. El arbitraje, como se ha mencionado, permite que las partes diseñen el proceso y las reglas que mejor se adapten a sus necesidades y a la adecuada resolución de la disputa. Principalmente, permite a las partes escoger a los árbitros que decidirán sobre la controversia. Esta característica facilita la resolución de disputas derivadas de Smart contracts, pues al ser un mecanismo de contratación no regulado y con avances significativos, es sumamente atractivo que las disputas se resuelvan por personas capacitadas en la materia y además que el proceso se adapte a la evolución de la tecnología.

c. Ejecución de laudos internacionales: Una de las características más atractivas del arbitraje es la facilidad de ejecutar laudos extranjeros30, gracias a la extensa ratificación de la Convención de Nueva York de 1958 sobre el reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras (Convención de Nueva York). 31 Esto, sin duda, es atractivo para resolver disputas derivadas de Smart contracts, pues en el supuesto de que estas no sean resueltas de manera automática y considerando que la ejecución de estos contratos es deslocalizada, será importante para las partes puedan contar con una decisión ampliamente reconocida en distintas jurisdicciones, como lo son los laudos extranjeros.

Como se mencionó en la sección [2.2] de este artículo, ya existen iniciativas para recopilar datos de decisiones judiciales y arbitrales para analizarlas y predecir -a través de probabilidades- el resultado de una disputa similar. El mercado arbitral no es la excepción. Es posible destacar varias iniciativas que ya recopilan datos sobre laudos, árbitros, practicantes, etc., principalmente, han sido diseñadas para facilitar el ejercicio privado. No obstante, podrían servir para la automatización de toma de decisiones sobre la base de la información recopilada.

4.1.1 El árbitro y su condición de persona natural

Sin duda esta es una discusión que merece un desarrollo profundo e independiente. No obstante, de manera suscinta exponemos las principales ideas que surgen al respecto. La normativa más importante en materia de arbitraje internacional45 es silente respecto a si una maquina, algoritmo o robot pueden ostentar la calidad de árbitro -por supuesto porque esto no era previsible al momento en que se redactaron-. En el caso del Ecuador, el artículo 19 de la LAM – prescribe que “no podrán actuar como árbitros las personas que carezcan de capacidad para comparecer por si mismas en juicio”.46 Adicionalmente, los artículos 7547 y 16948 de la Constitución ecuatoriana prevén como uno de los principios fundamentales para la administración de justicia el de inmediación, el cual implica la interacción y comunicación directa entre las partes y el juzgador.

1 Se entiende por teconología Blockchain a una plataforma que almacena un libro digital que permite la transferencia de propiedad -activos digitales- sin la intervención de terceros. La tecnología Blockchain se basa en relaciones peer to peer, asegurando la trazabilidad, seguridad e inmutabilidad de las operaciones. Maxwell y Gauthier Vannieuwenhuyse, Robots Replacing Arbitrators: Smart Contract Arbitration, ICC Dispute Resolution Bulletin, 2018, p. 25.

2Nigel Gopie, What are smart contracts on blockchain? IBM Blockchain Blog, https://www.ibm.com/blogs/blockchain/2018/07/what-are-smart-contracts-on-blockchain/

3 Ibídem.

4 Ibídem.

5 Art. 77 Código de Comercio, ROS 497 (29/05/2019).
6 Winston Maxwell et al, The Future of Arbitration: New Technologies are making a big impact and AI robots may take on “human” roles, Hogan Lovells Publications, (21/02/2018), https://www .hoganlovells.com/en/publications/the-future-of-arbitration-ai-robots-may-take-on-human-roles

7 “Beyond helping prepare cases, AI could also predict how they’ll hold up in court. Lex Machina, a company owned by LexisNexis, offers what it calls “moneyball lawyering.” It applies natural-language processing to millions of court decisions to find trends that can be used to a law firm’s advantage. For instance, the software can determine which judges tend to favor plaintiffs, summarize the legal strategies of opposing lawyers based on their case histories, and determine the arguments most likely to convince specific judges. A Miami-based company called Premonition goes one step further and promises to predict the winner of a case before it even goes to court, based on statistical analyses of verdicts in similar cases. “Which attorneys win before which judges? Premonition knows,” the company says.” Jason Koebler, Rise of the Robolawyers, The Atlantic, (04/2017), https://www.theatlantic.com/magazine/archive/2017/04/rise-of-the-robolawyers/517794/.               “Products like Lex Machina provide lawyers with new insight in case work, offering a better understanding of outcomes against judges/jurisdictions/opposing counsel. Lastly, there is an efficiency play with things like e- filing, which allows for the prep and filing of court docs electronically.” Jennifer Roberts, AI is providing to be the Ultimate Value-Add for Law Firms (19/08/2019), https://www.law.com/legaltechnews/2019/08/19/ai-is- proving-to-be-the-ultimate-value-add-for-law-firms/?slreturn=20200725113140

8 “In certain Chinese courts, litigants can consult an artificial intelligence system which evaluates possible litigation outcomes before the case is filed. A Shanghai court is piloting an AI system for judges which analyses and automatically collates similarly decided cases for the judges’ reference. The system also can also conduct deviation analysis on draft judgments, to help maintain judicial consistency. In April 2018, reforms were proposed to the French justice system which would allow AI to assist in the resolution of certain court cases. The new system will present parties with the predicted outcome of a dispute, followed by compulsory mediation, in an attempt to drive settlement and ease pressure on the courts.” Benjamin Roe, The Year Ahead -Innovation: A new generation of legal analysis tools is emerging, Baker McKenzie, Global Arbitration News (21/01/2019), https://globalarbitrationnews.com/the-year-ahead-innovation-a-new-generation-of-legal-analysis-tools-is-emerging/

21 Christopher McFadden, The origin of the Term ‘Computer Bug’|”, Interesting Engineering, https://interestingengineering.com/the-origin-of-the-term-computer-bug